México D.F., 11 abril 2002 – La elección
de Vicente Fox Quezada el primero de julio del 2000 marcó una línea
divisoria en la historia moderna mexicana. Con su victoria, Fox se conviritió
en el primer candidato no postulado por el poderoso Partido Insitucional
Revolucionario (PRI) a ganar la presidencia en más de setenta años.
Si bien el PRI heredó el manto revolucionario de los que lograron
acabar con la dictadura en México en 1910, como todos los monopolios
el PRI se ha ido hundiendo en la ineficiencia, el nepotismo, y la corrupción
profunda desde entonces. Fox, candidato del partido de oposición
más antiguo del país, el Partido de Acción Nacional
(PAN), se comprometió a cambiar todo aquello.
Desde que tomó el poder, la agenda ambiciosa del presidente incluye
una reforma fiscal amplia, la reinvención del rígido sistema
politico mexicano, el respeto a los derechos humanos, un nuevo activismo
internacional, relaciones mejoradas con los Estados Unidos, y mucho más.
Los críticos de Fox se quejan de la distancia entre su vision y
sus logros, los cuales, alegan, son escasos. Sin embargo, su administración
ha tenido la voluntad de actuar rápidamente y con cierta valentía
en un asunto: el acceso a la información. La decisión de
Fox de atacar este problema es una respuesta directa a la presión
pública. Mientras el gobierno autoritario de un sólo partido
va cediendo ante formas más democráticas de gobernación,
la administración se enfrenta con el reclamo del público,
cada vez más urgente, que rompa con el pasado corrupto y sigiloso
del estado mexicano a favor de una nueva apertura y transparencia y una
nueva responsabilidad ante el pueblo mexicano. Fox ha contestado con una
iniciativa de ley para abrir la información sobre el pasado y el
presente que posee el gobierno al escrutinio del público. Actualmente,
el Congreso mexicano considera la ley, con el compromiso de resolver las
diferencias que existan y ratificar una version final antes que esta sesión
se acabe a finales de abril.
La historia de la iniciativa de ley sobre el acceso a la información
es una ilustración de lo que ha sido el proceso de transición
en México. El compromiso de la administración de ratificar
una ley en esta materia se ha hecho real debido a la determinación
y activismo de una coalición de diversos representantes de la sociedad
civil. El “Grupo Oaxaca” – una alianza entre académicos, abogados,
periodistas y editores y organizaciones no-gubernamentales, que lleva más
de un año abogando por el derecho del público al acceso a
la información gubernamental – propuso su propia iniciativa de ley
sobre el acceso a la información el 11 de octubre 2001. Desde esa
fecha, el grupo mantiene un diálogo constructivo con diputados claves,
colocándose en una buena posición para ejercer presiones
sobre las diferencias entre su versión de la ley y la del gobierno.
En un inicio, la administración de Fox se comprometió a presentar
una iniciativa de ley sobre el acceso a la información antes que
el Congreso se convocara de nuevo a finales de agosto 2001, pero divisiones
internas al gobierno atrasaron la iniciativa hasta el último momento.
Finalmente, el presidente presentó su borrador poco después
de la medianoche el primero de diciembre 2001 (para poder decir que su
gobierno había cumplido con su promesa de redactar dicha ley en
su primero año en el poder). Sin embargo, ya que el Congreso terminó
su sesión el 6 de diciembre, no hubo tiempo para debatir la ley
durante esa sesión, así que la discusión no empezó
hasta que la nueva apertura del el 15 de marzo 2002.
La buena noticia es que la iniciativa del gobierno no está nada
mal – si se toma en cuenta que el propio partido del Presidente Fox, el
PAN, es el único de los tres partidos con representación
importante en el Congreso que se oponga a la ley. Se puede detectar un
cambio significativo desde que se filtró el primero borrador de
la ley del gobierno a la prensa, hace un año, hasta el día
de hoy; de hecho, quedó claro que las presiones del Grupo Oaxaca
– además de discusiones con grupos internacionales tales como el
Archivo de Seguridad Nacional – han provocado un vuelco radical en la conceptualización
y redacción de la ley dentro del gobierno. La primera versión
fue aterradora: tenía excepciones amplias, rendijas enormes, y le
faltaba una calendarización clara. Los mexicanos reaccionaron fuerte
y negativamente al borrador, denunciándolo en muchos de los periódicos
nacionales, regionales y locales del país. Desde ese momento, el
control exclusivo sobre la redacción de la ley que había
tenido la agencia anticorrupción del gobierno, SECODAM (Secretaría
de la Contraloría y el Desarrollo Administrativo), se le quitó,
y la Secretaría de Gobernación asumió el cargo de
elaborar la ley. Esto sucedió a pesar de que el Secretario de Gobernación
Santiago Creel tiene deudas políticas con el PAN y por lo tanto
procede con mucha precaución en cuestiones como el acceso público,
el establecimiento de una comisión de la verdad y el nombramiento
de un fiscal especial para los “desaparecidos,” que han venido cobrando
fuerza en los últimos meses. Pero al final, el consenso que emergió
después de meses de debate interno resultó en una iniciativa
bastante mejor – la cual se parece, en algunas cosas, al borrador que mandó
el Grupo Oaxaca.
Hay cuatro puntos conflictivos que faltan por resolverse en el comité
congresional que discute el borrador final de la ley, la Comisión
de Gobernación, antes que ésta presente la iniciativa a la
plenaria del Congreso (ver Reforma, 3/29/02, p. 2A):
1. El derecho a la información en México se enmarca dentro
del Artículo 6 del Capítulo I (referente a las “Garantías
Individuales”) de la Constitución Mexicana de 1917, el cual dice
así: “El derecho a la información será garantizado
por el Estado”. El punto que la Comisión de Gobernación actualmente
discute es si la nueva iniciativa de ley es reglementaria del Artículo
6 de la Constitución o si mejor se debiera designar como una ley
administrativa. El Grupo Oaxaca argumenta que la ley debiera ser reglementaria
de la Constitución, para facilitarle al cuidadano recursos de amparo
jurídicos, ya que una ley administrativa – aunque no excluyera los
recursos jurídicos – sería bastante más engorroso
para miembros del público, obligándolos a agotar todos los
procedimientos administrativos antes de poder recurrir a la ley.
2. Se ha acordado que la ley establecerá un “Instituto Federal
de Acceso a la Información Pública” para supervisar el manejo
de la información del gobierno y las prácticas de desclasificación,
y para promover el derecho de los ciudadanos a obtener información
del gobierno. Este será una entidad autónoma, independiente
en sus operaciones, presupuesto, y poder de decisión. El presidente
nombrará a cinco comisionados para encabezar el Instituto después
de consultar con la Secretaría de Gobernación además
de organizaciones sociales, profesionales y académicas no-gubernamentales.
La duda es si la selección de los comisionados será el privilegio
exclusivo del presidente, o si los nombrados tendrán que ser ratificados
por una mayoría de los votos en la Cámara de Diputados. El
Grupo Oaxaca quiere que se le dé la autoridad de aceptar o rechazar
los nombramientos al Congreso.
3. La Comisión de Gobernación debe definir el ámbito
dentro del cual el Instituto Federal de Acceso a la Información
Pública tiene el poder de interpretar el significado de la ley en
su aplicación.
4. Todavía falta que la Comisión determine qué
pasará, precisamente, si una entidad gubernamental no responde a
una solicitud de información del público. La iniciativa del
ejecutivo le concede 10 días al gobierno para responder a una solicitud
del público. Si no hay respuesta, la falta de respuesta se considera
como una negativa a la solicitud, la cual permite al ciudadano apelar la
decisión ante el Instituto. La versión del Grupo Oaxaca dice
que si la entidad no responde ante una solicitud del público, la
falta de respuesta se debe considerar una respuesta positiva, la cual obliga
al gobierno proveer la información dentro de 10 días.
Pero además de los debates actuales en el Congreso, hay ciertas
dudas respecto a la implementación de la ley como se contempla en
las dos propuestas, las cuales sin duda se tendrán que ir resolviendo
cuando el público empiece a utilizar la ley para solicitar información.
Estas dudas se refieren a los siguientes asuntos:
-- Los tres poderes del Estado
Por la forma en que está redactada actualmente, el Acta obliga
sin distinción a los poderes ejecutivo, legislativo y judicial mexicanos
a seguir los nuevos reglamentos sobre el acceso público a la información.
¿Cuáles son las ramificaciones de una ley federal que aplique
normas idénticas para la divulgación a todos los tres poderes
del Estado?
En los Estados Unidos, las normas de divulgación para los sectores
ejecutivos, legislativos y judiciales son distintas en cada caso. La Ley
de Libertad de Información estadounidense dispone que las transcripciones,
notas y actas generadas en reuniones gubernamentales son públicas
(sujeto a revisión) – pero no exige que el Congreso mantenga esta
misma norma, porque obligaría a los congresionistas y sus empleados
a abrir notas sobre conversaciones con ciudadanos particulares. (Esas interacciones
las protege la Primera Enmienda.) Por lo mismo, la ley estadounidense require
que casi todo procedimiento jurídico sea abierto, pero no requiere
lo mismo para los procedimientos en el poder ejecutivo.
Puede ser que el Congreso Mexicano en algún momento quiera contemplar
reglas especiales para la legislatura y la judicatura, las cuales redactaría,
debatiría, y ratificaría por separado. Para lograr la transparencia
legislativa, por ejemplo, se podría establecer algún tipo
de reglamento para “audiencias abiertas,” parecido al reglamento vigente
en Estados Unidos. Igualmente, a la judicatura se le podría obligar
en otra ley u otras leyes a abrir todos los procesos al público,
y emitir todos sus juicios públicamente, con la excepción
de circumstancias extraordinarias.
-- Excepciones
Seguridad nacional: Ninguna de las dos propuestas contempla una
prueba de equilibración – algo que en Estados Unidos sólo
hubo en un momento (en la Orden Ejecutiva firmada por el Presidente Carter),
pero lo cual los defensores de la apertura en E.U.A. consideran clave para
la transparencia en esta área tan delicada. La prueba de equilibración
estipula que los daños que la divulgación de la información
podría causar no pueden tener más peso que la importancia
de la información para el debate público. En otras palabras,
si el interés público pesa lo suficiente, el gobierno tiene
que contemplar la divulgación de la información a pesar de
haya intereses de seguridad nacional de por medio. (Un ejemplo de esto
en E.U.A. es la divulgación, por parte de la Agencia Central de
Inteligencia, de información sobre sus acciones encubiertas en el
pasado.)
Establidad financiera y económica: Esta excepción
en la iniciativa del gobierno es algo preocupante. Es una cosa proteger
secretos bancarios (como lo hace la ley estadounidense y la iniciativa
del Grupo Oaxaca), pero es otra cosa totalmente negar toda la información
que pueda “Dañar la estabilidad financiera, económica o monetaria
del país”. Se puede imaginar el conflicto que esta excepción
provocará cuando Hacienda, por ejemplo, pretenda que arreglos secretos
entre el gobierno y la comunidad privada bancaria en México deban
eximirse del escrutinio público porque su divulgación podría
dañar la estabilidad económica del país.
Investigaciones anteriores: El borrador del gobierno parece negar
el acceso a toda información que se refiera a investigaciones que
tengan por objeto la aplicación de la ley, tanto las que están
en marcha como las del pasado. Esto hace contraste con la versión
del Grupo Oaxaca, que protege “La información que comprometa los
procesos de investigación criminal y aquellos que revelen estrategias
procesales en procesos judiciales o administrativos, mientras las resoluciones
no
causen estado” (énfasis mío) – lo cual representa una
norma más racional. Cuando una investigación haya terminado,
la información debe hacerse pública.
Documentos deliberativos: La iniciativa de Fox busca retener
información “que contenga las opiniones, recomendaciones o puntos
de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos”.
Aunque sea apropriado proteger información deliberativa, la excepción
no debe aplicarse a documentos que sirvieron como base para una decisión
ya finalizada. En ese caso, la información deliberativa subyacente
debe abrirse al público.
-- Creación de registros federales
Si bien las dos iniciativas son explícitas con respecto a la
preservación de los registros federales y los mecanismos por los
cuales éstos serán disponibles, ninguna contiene una cláusula
muy adecuada en lo que se refiere a la creación de registros. La
versión del Grupo Oaxaca dice (Artículo 9), que: “En cada
reunión de los órganos en que se discutan y adopten decisiones
públicas deberá levantarse una minuta que deberá preservarse
en los archivos oficiales”. La ley podría además requerir
que el gobierno documente cada decisión clave y cada acción
importante que tome un servidor público o una entidad pública.
-- Cuotas de búsqueda, revisión y duplicación
Ninguna de las dos iniciativas contempla una solución satisfactoria
para el problema de las cuotas. La versión del gobierno (Capítulo
V: Cuotas de acceso) incluye los costos que el proceso de búsqueda
y revisión representen para la entidad dentro de las cuotas para
la reproducción, e indica solamente que el solicitante será
responsable de todo, en lugar de separar la búsqueda de la duplicación.
Este requisito podría interponer obstáculos insuperables
ante los particulares. La experiencia del Archivo de Seguridad Nacional
con este problem ha sido larga y amarga, desde los años en los que
las entidades del gobierno intentaban obstaculizar el acceso a la información
aplicando cuotas onerosas al proceso de búsqueda y revisión.
En 1987, por ejemplo, la DEA informó a un analista del Archivo que
su solicitud de documentos le costaría $800,000 U.S. sólo
para la fase de búsqueda. El Archivo se vio obligado a pelear este
asunto hasta llegar a la Corte Suprema de E.U.A., la cual dejó en
pie la resolución de una corte más baja, que decía
que el Archivo formaba parte de los medios noticiarios y por lo tanto estaba
exento a las cuotas de búsqueda y revisión. En la ley estadounidense,
se distingue entre solicitantes comerciales (como compañías
farmaceúticas gigantes que solicitan información a la Administración
de Comidas y Medicinas, por ejemplo) y otros solicitantes no-comerciales
o de los medios de comunicación.
Por otro lado, la iniciativa del Grupo Oaxaca no menciona el costo que
la búsqueda de información representa para el gobierno, el
cual puede llegar a ser importante. En un mundo ideal, el acceso público
a la información del gobierno beneficiaría más de
la ausencia total de cuotas, lo cual siempre presentará una tentación
para las entidades de gobierno interesadas en resistir la apertura. Pero
en México la Comisión de Gobernación bien podría
llegar a un punto intermedio entre la posición anti-cuotas del Grupo
Oaxaca y la posición cuotas-plenas de la iniciativa de Fox, cobrándoles
sólo a los solicitantes comerciales los costos de la búsqueda,
revisón y duplicación de sus documentos, y a la vez eximiendo
a los solicitantes no-comerciales.
-- Los plazos establecidos para proporcionar la información
Las dos iniciativas establecen plazos dentro de las cuales el gobierno
debe buscar, revisar y proporcionar la información al solicitante:
en la iniciativa de Fox, el plazo es de veinte días hábiles,
y en la versión del Grupo Oaxaca es de diez. En los dos casos, los
requisitos parecen demasiado estrictos. Podrían llegar a ser una
carga excesiva para el gobierno, y hasta favorecer una situación
en la cual los servidores públicos se esfuercen menos de lo debido
en el proceso de búsqueda y revisión para poder cumplir con
las fechas límites. En lugar de esto, la ley podría proponer
un plazo más racional, que no sea ni demasiado optimista respecto
a la capacidad del gobierno para responder con rapidez, ni demasiado onerosa
para el solicitante. Por ejemplo, la ley podría estipular que una
entidad responda dentro de diez días hábiles en la forma
de una carta que reconozca la solicitud, asignándole un número
y constatando que la búsqueda haya empezado. A partir de eso, la
entidad tendría sesenta días para responder a la sustancia
de la solicitud. Así, las solicitudes se manejarían en forma
oportuna, según el orden en que lleguen a la entidad, a menos de
que el solicitante indique que la información se necesite urgentemente.
Cuando el solicitante demuestre la urgencia de su necesidad, se debe proporcionar
los documentos inmediatamente.
-- Sanciones
Es alentador notar que tanto la iniciativa de Fox como la del Grupo
Oaxaca incorporan sanciones para casos en los cuales una entidad no cumpla
o se niegue a cumplir con la ley de acceso a la información pública.
Sin embargo, la forma en que se aplican estas sanciones – y precisamente
a quién se aplican – no es muy clara, lo cual es inquietante. Si
el hecho de no cumplir se trata de un comportamiento criminal – como por
ejemplo destruir documentos, dañarlos u ocuparlos para fines ilegales
– debería traer consecuencias legales. Pero si un oficial falta
en su obligación de responder a una solicitud en una manera que
refleje la cultura burocrática y los defectos de su entidad, es
la entidad a la que se debe castigar, no al individuo.
Este asunto es bastante complicado, y a lo mejor requerirá una
solución específica dentro de la estructura legal de cada
país. Pero, para hacer una comparación, en Estados Unidos
la Administración Federal de Comidas y Medicinas maneja entre 75,000
a 105,000 solicitudes de información al año. Dificilmente
se puede concibir una forma de castigar a oficiales individuales dentro
de esta entidad cada vez que la respuesta de la entidad a una solicitud
se atrase más de veinte días. Puede haber una solución
burocrática
más apropriada que la que se dirige a oficiales incumplidos. Si
una agencia, en repetidas ocasiones, falta en su obligación de cumplir
la ley, por ejemplo, se podrían transferir fondos directamente del
presupuesto de la oficina del director o de la oficina de relaciones
públicas al presupuesto de la oficina encargada de responder
a las solicitudes de información. El monto de los fondos que se
transfieran se calcularía según lo que se considere necesario
para que la oficina de información cumpla con la ley.
-- Información privada
De por si, no existe una ley para proteger la privacidad en México.
Las iniciativas de Fox y del Grupo Oaxaca reconocen ambas la falta de una
protección legal para la privacidad del ciudadano particular. Ambas
incluyen cláusulas que contemplan proteger la información
personal de divulgaciones inapropiadas o ilegales, además de claúsulas
que reconocen a los particulares el derecho a obtener sus archivos personales
del gobierno. Sin embargo, en algún momento, el Congreso mexicano
y el poder ejecutivo deberían contemplar la redacción de
una ley específicamente dirigida a garantizar la privacidad.
Conclusión
A pesar de estas preguntas vigentes, ambas propuestas ante el Congreso
mexicano parecen buenas. Las dos obligan a la administración a poner
todos los documentos básicos del gobierno a la disposición
del público sin exigir una solicitud formal por parte del público;
ambas suponen que la información del gobierno debe estar abierta
a menos de que daños específicos puedan resultar de su divulgación;
ambas establecen una entidad independiente a la que un ciudadano pueda
recurrir antes de tener que recurrir a la ley; ambas también le
conceden al cuidadano la oportunidad de ampararse en la judicatura; y ambas
obligan al gobierno a preservar y mantener la información que se
retenga, en lugar de darle el derecho a destruirla.
El Archivo de Seguridad Nacional seguirá monitoreando el progreso
de la ley de acceso a la información pública en México,
y pondremos este informe al día cuando sea necesario. ¡Siga
mirando estas páginas!
[La autora quiere agradecer a Morton Halperin, director de la oficina
del Instituto para la Sociedad Abierta en Washington D.C., Kate Martin,
directora del Centro de Estudios de la Seguridad Nacional y abogada general
del Archivo de Seguridad Nacional, y Ernesto Villanueva, coordinador del
Centro Iberoamericano del Derecho a la Información y profesor de
la Ley de los Medios en la Universidad Iberoamericana, por sus consejos
y su apoyo en el análisis de las iniciativas del acceso público
mexicanas.]